流质抵押无效
2014-07-15 10:25:25    浏览:1005
来源: 北京中银(长沙)律师事务所 何敬上
   

基本案情

2005 年5月25日,刘某向张某借款50万元,以其自有的一套房屋进行抵押,并在房地产管理局进行了抵押登记。《借款合同》约定借款期限一年,年利息6%。当 天,双方又以书面形式签订了《抵押房屋买卖合同》,该合同约定“如刘某不能按期偿还借款本金及利息,刘某愿将抵押的房产卖给张某,房屋评估价65万元,张 某在扣除贷款本息、房产过户手续税费及其他费用后,余款归还刘某”。借款到期后,刘某一直未向张某还款。张某以上述事实诉至法院,请求法院判令刘某偿还借 款50万元及利息,或者判令刘某履行《抵押房屋买卖合同》。

法院裁判

经审理后,法院判决如下:刘某于判决生效后10日内偿还张某借款本金50万元及利息;逾期不履行,拍卖刘某抵押的房产,张某优先受偿”。

律师解读

本案涉及认定《抵押房屋买卖合同》的效力问题,要认定该买卖合同的效力,首先要对该合同的性质进行定性。在本案中,对于《抵押房屋买卖合同》的性质有两种意见:一 种意见认为,该买卖合同属于附生效条件的合同,双方自愿签订并在合同中约定了房屋的价值及生效条件,且合同中约定了房屋按估价折抵贷款本息及其他费用后剩 余款项返还刘某符合公平原则,只要刘某到期不偿还借款本金及利息,该合同的生效条件成就,张某即可依据买卖合同取得房屋的所有权。另一种意见认为,刘某与 张某在订立《借款合同》时设定了房产抵押,同时又签订了《抵押房屋买卖合同》,从实质上看,该买卖合同是流质契约。本律师认同第二种意见。

所谓流质契约,是指当事人在签订抵押合同时,或者债权清偿期届满前,约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押的所有权转移为债权人所有的契约。在借款实务中,债权人往往出于借安全性的考虑,在办理抵押款的同时,又就抵押物签订买卖合同,以便于债权人在债务人到期不能清偿债务时直接依买卖合同取得抵押物的所有权。但是,法律对此类约定持禁止的态度。《担保法》第40条规定:“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有”。《物权法》第186条规定:“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”因此,凡是在抵押合同签订时或在债务履行期限届满前对抵押物的所有权预先设定的均属流质条款,应认定无效。

在 本案中,刘某与张某在签订《借款合同》并设定抵押的同时签订了《抵押房屋买卖合同》,其目的是债务履行期限届满张某未受清偿时,通过私力转移抵押物的所有 权实现债权,其实质属于流质契约,依据现行法律对流质契约的禁止性规定,应认定无效。因此,张某并不能在其债权未受清偿时依据该买卖合同取得房屋的所有 权,而只能要求刘某把设定抵押的房屋以折价、拍卖、变卖等方式实现债权。 认定流质契约一般须同时符合以下要件:1、当事人之间存在抵押等担保法律关系;2、约定债务未清偿时抵押物转归债权人;3、须在 债务履行期间届满前约定。因此,若在债务履行期限届满后,保证合同的当事人约定以抵押物折价偿还借款本金及利息的方式由债权人取得抵押物的所有权,则可认 定系抵偿(即以物抵债),并不违反法律对流质抵押的禁止。此外,流质条款的无效并不导致保证合同的无效,而只涉及抵押权实现方式部分的无效,债务履行期届 满后抵押权人未受清偿时,抵押权人虽然不能直接取得抵押物的所有权,但依然有权要求抵押人履行保证合同。










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